Bonus og feriepenger – kan bonus unntas fra feriepengegrunnlaget?

Vi mottar ofte spørsmål tilknyttet feriepenger og bonus, og om hvorvidt arbeidsgiver har anledning til å unnta bonusutbetalinger fra feriepengegrunnlaget. Videre får vi spørsmål tilknyttet bonus og OTP. I denne artikkelen gjennomgår advokat Alf Kåre Knudsen i advokatselskapet Bing Hodneland ferielovens regler for hvilke ytelser fra arbeidsgiver som skal inngå i feriepengegrunnlaget, og i hvilken utstrekning man kan inngå avtale om en avvikende ordning fra ferielovens regler. Han ser også på spørsmålet om bonus kan unntas fra beregningen av OTP.

Advokat Alf Kåre Knudsen i advokatselskapet Bing Hodneland.

Advokat Alf Kåre Knudsen i advokatselskapet Bing Hodneland.

Tekst: Alf Kåre Knudsen

Hva inngår i feriepengegrunnlaget?
Det følger av ferieloven § 10 at arbeidsvederlaget som utbetales i opptjeningsåret skal inngå i feriepengegrunnlaget. Dette innebærer at et hvert vederlag fra arbeidsgiver for arbeidsytelser, i utgangspunktet skal inngå i beregningen.

Loven inneholder en nærmere angivelse av hvilke vederlag og godtgjørelser fra arbeidsgiver som likevel ikke skal inngå i beregningen. Det fremgår blant annet av loven at det ikke skal beregnes feriepenger av arbeidsgivers dekning av utgifter til bilhold, kost, losji mv. Lovgiver har begrunnet dette med at ytelser som skal kompensere for utgifter arbeidstaker har hatt, ikke skal medregnes.

Videre skal det ikke beregnes feriepenger av andel av nettoutbytte fra arbeidsgiver. Slik fordelingen av firmaets resterende midler gjør at det ikke vil være økonomisk grunnlag for utbetaling av feriepenger av dette beløpet.

Heller ikke ”fast godtgjøring” som opptjenes og utbetales uavhengig av fravær på ferie mv. skal inngå i feriepengegrunnlaget. Dette unntaket er begrunnet med at feriepenger er ment å erstatte bortfall av inntektstap, og at bonusutbetalinger og lignende som ytes uavhengig av arbeidsinnsats og fravær, ikke skal danne grunnlag for feriepenger.

Er bonusen en ”fast godtgjøring” som kan unntas?
Hvorvidt en bonusavtale omfattes av unntaket for ”fast godtgjøring”, avhenger av den enkelte bonusavtalen og en vurdering og tolkning av denne. Det fremgår motsetningsvis av vilkåret ”fast godtgjøring” at bonusavtaler som er variable og knytter seg til arbeidstakerens arbeidsinnsats og resultatoppnåelse, skal inngå i feriepengegrunnlaget.

Det har tidligere vært problematisert hvorvidt arbeidsinnsatsen til den enkelte ansatte må kunne identifiseres nærmere, og hvorvidt det må identifiseres om feriefraværet har påvirket resultatet. I forarbeidene til dagens ferielov, uttaler departementet at det vil gi en enkel og rimelig avgrensning dersom vilkåret ”fast godtgjørelse” kun knyttes til om ytelsen er fast eller variabel.

Lovgiver har med dette fastslått at en bonusutbetaling skal omfattes av feriepengegrunnlaget så lenge dette er en variabel og ikke en fast ytelse. Dette gjelder altså selv om bonusutbetalingen ikke kan knyttes direkte til den enkelte ansattes arbeidsinnsats.

På hvilke vilkår kan det inngås avtale som gjør unntak fra ferieloven?
Det følger av ferieloven § 3 at loven ikke kan fravikes til skade for arbeidstaker, med mindre det er gitt særskilt adgang til det i loven. Utgangspunktet er dermed at ferieloven er ufravikelig, med mindre det fremgår særskilt av loven at en bestemmelse kan fravikes.

Ferieloven § 10 inneholder en egen regel om at beregning av feriepenger fra arbeidsgiver kan fravikes ved tariffavtale, jf. feriel. § 10 (6). Dette innebærer altså at bestemmelsen om beregning av feriepenger kan fravikes ved kollektiv avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Individuell avtale om avvik fra § 10 til ugunst for arbeidstaker, vil imidlertid ikke være gyldig.

Hvilke virkninger en tariffavtale som fraviker ferieloven § 10 skal ha, avhenger av en tolkning av tariffavtalens bestemmelser vedrørende dette.

Regulering av bonus og feriepenger i Overenskomst for butikksjefer
Et eksempel på en tariffavtale som regulerer bonus og feriepenger, er Overenskomst for butikksjefer 2012-2014 mellom SAMFO og Lederne.

I Butikksjefoverenskomsten punkt 3.4. står det:

”Det skal beregnes feriepenger av bonus og provisjonsbasert lønn når dette vederlaget er et resultat av personlig arbeidsinnsats med de begrensninger som følger av ferielovens § 10.”

Denne formuleringen ble inntatt etter krav fra Lederne og er ment som en presisering av lovens utgangspunkt og blir omtalt som en såkalt  «aktsomhetsbestemmelse».

Hensikten med bestemmelsen er å presisere overfor arbeidsgivere og ansatte at bonus skulle inngå i feriepengegrunnlaget i samme utstrekning som etter lovens § 10.

Et særskilt spørsmål som dukker opp, er likevel hva som skjer dersom arbeidsgiver og arbeidstakerne gjennom særavtale (altså gjennom lokal avtale mellom bedrift og de ansatte) presiserer at bonus ikke skal inngå i feriepengegrunnlaget. Slik avtaler vil etter min oppfatning bli rammet av ufravikelighetsnormen i tariffretten. I arbeidstvistlovens § 3 nr. 3 er prinsippet uttrykt slik:

«Hvis en arbeidsavtale mellom en arbeidstaker og en arbeidsgiver, som begge er bundet av en tariffavtale, inneholder noen bestemmelser som strider mot tariffavtalen er denne bestemmelsen ugyldig.»

I boken «Kollektive arbeidsrett – Fougner mfl», s. 217 er ovennevnte lovebestemmelse og forholdet mellom særavtale og tariffavtale omtalt slik:

«Selv om loven etter sin ordlyd bare gjelder forholdet mellom tariffavtalen og den individuelle arbeidsavtale, er det utvilsomt at prinsippet også omfatter forholdet mellom tariffavtaler. Hvis noe først er fastsatt i overordnet tariffavtale, kan avvikende regulering ikke inngås i tariffperioden.»

Dette innebærer bl.a. at formuleringer slik som at «Bonusen er ikke feriepengegivende» ikke er tillatt. Bonusavtaler som inneholder slike bestemmelser, eller som blir praktisert i strid med loven, kan danne grunnlag for erstatningskrav fra de ansatte ved at feriepengegrunnlaget blir lavere enn det skal være.

Bonus og OTP
Mange av Ledernes medlemmer opplever at arbeidsgiver ikke tar med bonusutbetalinger ved beregningen av OTP.

Dette spørsmålet reguleres av lov om obligatorisk tjenestepensjon, samt lov om innskuddspensjon og lov om ytelsesbasert pensjon.

Firmaer med innskuddsbasert pensjonsordning, er bundet av lov om innskuddspensjon. Det fremgår av loven at innskuddet skal betales i henhold til innskuddsplanen, og at innskuddet minst skal utgjøre 2 prosent av ”lønn” mellom 1 G og 12 G. Det avgjørende er dermed om bonus skal anses som ”lønn” i henhold til lov om innskuddspensjon § 5-5.

Det fremgår klart av lovens forarbeider at ”lønn” i denne bestemmelsen omfatter all skattepliktig lønnsinntekt og beregnet personinntekt. Dette innebærer at pensjonen også skal beregnes av midlertidige og varierende tillegg og bonusutbetalinger, i den utstrekning disse anses som skattepliktig inntekt.

I henhold til lov om innskuddspensjon § 5-5 andre ledd, kan det fastsettes i innskuddsplanen at ”varierende eller midlertidige tillegg” likevel ikke skal inngå i beregningen av OTP. Dette innebærer at det må fremgå av innskuddsplanen dersom bonusutbetalinger skal unntas fra beregningen av OTP.

Innskuddsplanen fastsettes som hovedregel av arbeidsgiver alene.  Videre har arbeidsgiver i utgangspunktet adgang til alene å endre innskuddsplanen, så lenge endringen ligger innenfor reglene om endring i regelverket. Unntaket er dersom arbeidsgiver i regelverket eller planen har bundet seg til ikke ensidig å endre planen, og videre dersom det er etablert en ”styringsgruppe”  for pensjonsordningen som skal uttale seg i saker som gjelder forvaltningen og praktiseringen av pensjonsordningen.

Lov om foretakspensjon, som regulerer ytelsesbasert pensjon, regulerer dette på samme måte. I henhold til lovens § 5-4 skal pensjonsytelsene beregnes av den ”lønn” medlemmet mottar. Loven har samme lønnsbegrep som lov om innskuddspensjon, og tilsvarende unntaksbestemmelse: i henhold til § 5-4 andre ledd kan det fastsettes i regelverket at det skal ses bort fra varierende eller midlertidige tillegg ved beregning av pensjonsytelsene. Også her må det altså fremgå direkte av regelverket, dersom bonusutbetalinger skal unntas fra beregningen av OTP. Også reglene for endringer av fastsatt ytelsesbasert pensjon er tilsvarende som lov om innskuddspensjon.

Oppsummeringsvis innebærer dette at bonus som utgangspunkt skal tas med ved beregningen av OTP, med mindre annet fremgår av innskuddsplanen eller regelverket.